El análisis de la actuación estatal en supuestos de expropiación indirecta de inversiones foráneas, tras una década de práctica arbitral

Resumen

A través del estudio de laudos arbitra-les dictados en la última década, este trabajo tiene como objetivo determi-nar la existencia de elementos de aná-lisis comunes de los árbitros para exa-minar la actuación estatal en litigios de expropiación indirecta de inversio-nes extranjeras. Utilizando el método inductivo, se revisaron 172 laudos dic-tados entre los años 2010 y 2021. De ellos, se sistematizaron y analizaron 149. Partimos de la hipótesis inicial conforme a la cual algunos tribunales en la actualidad analizan con más de-talle tal actuación. Este estudio arrojó hallazgos de interés. En primer lugar, se demostró que en 42% de los casos la revisión del acto estatal no fue conside-rado como un criterio identificador de expropiaciones indirectas. Incluso, en un 2% de los casos fue calificado como un elemento no relevante. Mientras que en 47% de los litigios sí fue analizado. De este porcentaje, en 26% de los casos se consideró un acto legítimo, mientras que en 21% se trató de un acto ilegítimo, vale decir, que constituyeron expropiaciones indirectas. En 9% de los casos, se deter-minó que la actuación estatal era de iure gestionis y no de iure imperii. En segun-do lugar, se determinó la existencia de cuatro elementos en el examen realizado por los tribunales arbitrales: (a) la identi-ficación de la actuación o conducta atri-buible al órgano estatal reclamada por el inversor; (b) la presunción de legitimidad de la actuación del órgano estatal; (c) los supuestos de ilegítima actuación del ór-gano estatal; y, (d) la carga de la prueba. Consideramos que el examen de la ac-tuación estatal es muy importante dado que permite la realización de un estudio exhaustivo del problema planteado y que su resolución sea mucho más completa y transparente para las partes involucra-das y para la colectividad. Si la medida realmente atiende a objetivos públicos estaríamos en presencia de una actua-ción soberana y legítima del Estado. En cambio, si se demuestra que no ha sido así, podría activarse el sistema de respon-sabilidad de los Estados por la comisión de actos contra el Derecho Internacional. Bajo este escenario, puede enfrentarse el Estado anfitrión a costosos litigios, al detrimento de la calidad de vida de sus ciudadanos por la generación de deuda pública no financiera externa y al aumen-to del riesgo reputacional frente a sus pares en la comunidad internacional.